RSD Nº 6 del 19/3/2009 CAUSA C-6577/08 caratulados: "A., M. c/L. H. O.s/Alimentos" - Mag. vot. LEVATO-GESTEIRA,

OBLIGACION ALIMENTARIA DEL ABUELO - SUBDIARIEDAD- la obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos es de carácter subsidiario, tal como se ha dicho desde aquí con anterioridad: "según dimana con claridad del propio texto legal, la obligación de pasar alimentos es sucesiva -art. 367 C.C. Ley 23.264- y el pariente más cercano está obligado preferentemente respecto de otro de grado posterior" -cfr. entre otros, C.A.P. expte. C-4853/03-, estimo que el sentenciante anterior ha actuado en forma prematura al rechazar "in límine" la demanda incoada, esto es sin permitir la traba de la litis en el modo requerido por la actora, impidiéndole en los hechos el libre ejercicio del derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 C.N.), puesto que, como lo apunta la demandante, debió posibilitarle -a su cuenta y riesgo- que a través de las probanzas que pudiera ofrecer y producir durante la contienda, diera cumplimiento o exhibiera que se encontraban reunidos los recaudos de procedencia de la acción, al momento de emitir el correspondiente pronunciamiento de mérito luego de haber transitado las etapas procesales pertinentes.-

El razonamiento que vengo exponiendo se aprecia claramente en el comentario al artículo en cuestión que se ensaya en el Código Civil cuyo Director es el Dr. Bueres y Coordinadora la Dra. Highton, T. 1, p. 1340, en donde se expresa "Si bien nuestra doctrina y jurisprudencia han conjugado los términos subsidiariedad y simultaneidad, llegando así a la conclusión de que la acción contra los de grado posterior sólo se abre ante la prueba de la inexistencia o imposibilidad de los más íntimamente vinculados, nosotros consideramos que en virtud de que el derecho alimentario posee como uno de sus elementos esenciales la necesidad de vida, no resulta apropiado obligar al requirente a ir agotando los grados de su reclamo a través de una serie de pasos formales si las circunstancias demuestran que serán inútiles. Pero por otro lado, también se debe proteger el derecho de defensa en juicio de aquel obligado en grado de subsidiario, permitiendo que demuestre la existencia de personas con posibilidad de prestación ubicadas en grado preferente. ...Será la sentencia la que valorará las pruebas producidas por las partes, y si de ellas surge la posibilidad de cumplimiento de la prestación por un obligado de grado preferente, el de vínculo remoto quedará liberado. Puede ocurrir que el de grado más cercano sólo pueda dar satisfacción parcial a las necesidades del alimentado, en cuyo caso la sentencia debe imponer la medida en que cada uno de los demandados aportará (en caso de acciones simultáneas) a los fines de la prestación alimentaria... si bien es cierto, que conforme a lo dispuesto por el art. 367 del Cód. Civil, los abuelos deben alimentos a sus nietos en forma subsidiaria y sucesiva, no basta con que el padre pase una pequeña cantidad de dinero para evitar que se pueda acudir a aquellos". La posición evidenciada por Claudio Belluscio, en la obra "Prestación Alimentaria", es todavía más tajante, al sostener: "...Pero se deben evitar las formalidades exacerbadas que hagan que tal obligación se diluya o que, al menos, no se cumpla con la urgencia que las necesidades alimentarias requieren, sobre todo cuando de menores de edad se trata. Por ello estimamos que no se deberá exigir al progenitor que reclama a los abuelos los alimentos para sus hijos menores, que inicie un incidente de ejecución contra el progenitor no conviviente con los hijos, cuando las circunstancias del caso indican que ello estará condenado al fracaso" -cfr. p.454-.